IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
Lecce - Sezione Prima
Ha pronunciato la presente
SENTENZA NON DEFINITIVA
Sul ricorso numero di registro generale 1268 del 2013, integrato
da motivi aggiunti, proposto da: Energia Rinnovabile Italia Surl,
rappresentata e difesa dagli avv. Ernesto Sticchi Damiani, Andrea
Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv.
Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;
Contro Regione Puglia, rappresentata e difesa dall'avv. Tiziana
Teresa Colelli, con domicilio eletto presso Giovanni Calasso in
Lecce, piazzetta Scipione De Summa, 15;
Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) - Puglia,
rappresentata e difesa dall'avv. Laura Marasco e presso lo studio di
quest'ultima elettivamente domiciliata in Lecce, contro Arpa Dip Prov
via Miglietta, 2;
Comune di Zollino;
Per l'annullamento del provvedimento prot. n. 0004472 del 28
maggio 2013 a firma del Responsabile del procedimento come di seguito
dettagliato e del Dirigente dell'Ufficio energia e reti energetiche
della Regione Puglia - Area politiche per lo sviluppo economico, il
lavoro e l'innovazione - Servizio energia, reti e infrastrutture
materiali per lo sviluppo';
di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale
e, in particolare: delle note prot. n. 4716 del 23 maggio 2013 e
prot. n. 7082 del 27 luglio 2012 a firma del Funzionario A.P. e del
Dirigente dell'Ufficio attuazione pianificazione paesaggistica della
Regione Puglia - Area politiche per la mobilita' e la qualita' urbana
- Servizio assetto del territorio, nonche' del Dirigente del Servizio
assetto del territorio della Regione Puglia - Area politiche per la
mobilita' e la qualita' urbana;
delle note dell'A.R.P.A. Puglia - Dipartimento provinciale di
Lecce prot. n. 22858 del 15 aprile 2013 (non conosciuta dalla
Societa' ricorrente se non in virtu' del richiamo alla stessa
contenuto nel provvedimento prot. n. 0004472 del 28 maggio 2013
primariamente impugnato) e prot. n. 0000364 del 15 gennaio 2013;
nonche' per l'annullamento, previa sospensione, del
provvedimento prot. n. 0007158 del 6 settembre 2013 a firma del
Dirigente dell'Ufficio energia e reti energetiche della Regione
Puglia - Area politiche per lo sviluppo economico, il lavoro e
l'innovazione - Servizio energia, reti e infrastrutture materiali per
lo sviluppo, nonche' del - Dirigente del Servizio energia, reti e
infrastrutture materiali per lo sviluppo della Regione Puglia-Area
politiche per lo sviluppo economico, il lavoro e l'innovazione; di
ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;
nonche' per l'annullamento, previa sospensione, della
determinazione n. 237 del 25 settembre 2013 a firma del Dirigente
dell'Ufficio programmazione, politiche energetiche, V.I.A. E V.A.S.
della Regione Puglia.
di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale
e, in particolare, ove occorra, della nota prot. n. 7237 del 19
luglio 2013 a firma del Dirigente dell'Ufficio programmazione,
politiche energetiche, V.I.A. e V.A.S. della Regione Puglia.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e
dell' Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) - Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 aprile 2014 la
dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori avv.ti E. e
A. Sticchi Damiani per la ricorrente, avv. F. Pellegrino in
sostituzione dell'avv. T. Colelli per la P.A. e avv. L. Marasco per
la controinteressata;
Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Fatto
1. Con il ricorso all'esame, Energia Rinnovabile ha impugnato il
provvedimento del 28 maggio 2013, con il quale il Responsabile del
procedimento e il Dirigente dell'Ufficio Energia e reti energetiche
della Regione Puglia ha comunicato i motivi ostativi alla conclusione
favorevole del procedimento di autorizzazione unica avviato per la
costruzione e l'esercizio in agro del comune di Zollino di un
impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica della
potenza nominale di Mw 16,50.
Questi i motivi a sostegno del ricorso:
I - Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione
degli artt. 14-ter, commi 3 e 7, 14-quater del decreto legislativo
n. 387/2003 - eccesso di potere per erronea presupposizione in
diritto - difetto di motivazione e istruttoria.
Ti ricorrente sostiene che le note impugnate sono illegittime in
quanto recanti dissenso alla proposta di realizzazione senza alcuna
indicazione delle «modifiche progettuali necessarie ai fini
dell'assenso», al di fuori della conferenza di servizi i cui lavori
si sono protratti oltre i 90 giorni previsti dagli artt. 14-ter e
14-quater Legge n. 241/1990.
II - Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione
dell'art. 5.02 delle NN.TT.AA. del P.U.T.T. e dell'art. 12 del
decreto legislativo n. 287/2003 - eccesso di potere per erronea
presupposizione in diritto.
Posto che l'art. 12 comma 1 decreto legislativo n. 387/2003
stabilisce che le opere per la realizzazione di' impianti alimentati
da fonti rinnovabili sono di pubblica utilita' indifferibili e
urgenti, la proposta di realizzazione non avrebbe dovuto acquisire
l'autorizzazione paesaggistica ex art. 5.02 delle NN.TT.AA. del PUTT.
III. Violazione, falsa ed erronea interpretazione e applicazione
dell'art. 10-bis della L. 241/1990, degli art. 5.05 comma 2,3,14,
punto 3.1.4.2, 3.17 e punto 3.17.2 delle NN.TT.AA. del PUUT/p,
nonche', nei limiti dell'interesse fatto valere, della cartografia a
quello allegata, della cartografia allegata al P.P.T.R, e della carta
idrogeomorfologica dell'Autorita' di bacino - violazione, falsa ed
erronea interpretazione ed applicazione delle previsioni del r.r. 30
dicembre 2010 n. 24, del r.r. 4 ottobre 2006 n. 16 e delle linee
guida nazionali di cui al D.M. del 10 settembre 2010 - eccesso di
potere per erronea presupposizione in fatto, illogicita' e
irragionevolezza - difetto di istruttoria e motivazione - disparita'
di trattamento.
Quanto all'affermata presenza, in prossimita' della torre z8 di
una dolina, individuata in cartografia, la ricorrente ne ha dedotto
l'insussistenza, insussistenza confermata anche dalla cartografia
allegata al P.P.T.R.
Quanto all'affermato contrasto della proposta di realizzazione
con gli indirizzi di tutela dettati- dal PUTT per gli ATE C, in
assenza dei sottopiani e strumenti urbanistici generali, non e' dato
alla Regione individuare autonomamente beni diffusi nel paesaggio
agrario.
Peraltro, l'area di intervento non e' interessata da alcun A.T.D.
del PUTT, e' fortemente antropizzata, e' classificata dal PPTR quale
zona di impianto a «valenza ecologica medio-bassa», non e'
interessata da alcun vincolo di tutela di derivazione statale e
comunque la proposta realizzazione: rispetta le prescrizioni delle
linee guida nazionali di cui al D.M. 10 settembre 2010, rispetta la
prescrizioni del r.r. 24/2010, e' stata favorevolmente vistata
dall'Autorita' di bacino della Puglia e dall'ufficio
prograrnmazione,V.I.A. e politiche energetiche della Puglia, e'
conforme alla strumentazione urbanistica del Comune di Zollino che ha
espresso parere favorevole.
Quanto alla affermata visibilita' della proposta di realizzazione
dai centri abitati di Zollino, Martignano, Sternatia non sono state
valutate le forme di mitigazione dell'impatto visivo.
IV. Illegittimita' delle note dell'ARPA Puglia del 15 aprile 2013
e del 15 gennaio 2013 per: Violazione, falsa ed erronea
interpretazione ed applicazione degli artt. 14-ter, commi 3 e 7, e
14-quater, comma 1, della L. 241/1990, nonche' dell'art. 12, comma 4
del decreto legislativo n. 387/2003 - eccesso di potere per erronea
presupposizione in diritto - difetto di motivazione e di istruttoria.
Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione
dell'art. 10-bis della L. 241/1990 - eccesso di potere per erronea
presupposizione in fatto e in diritto, illogicita' e irragionevolezza
dell'azione amministrativa - vizio di istruttoria - violazione dei
principi del buon agere amministrativo.
Violazione, falsa ed erronea interpretazione della d.G.R. 23
ottobre 2012 n. 2122 - incompetenza - eccesso di potere per erronea
presupposizione in fatto e diritto, illogicita', irragionevolezza e
perplessita' dell'azione amministrativa.
Le note citate sono illegittime in quanto recano il dissenso alla
proposta di realizzazione senza alcuna indicazione delle modifiche
progettuali necessarie ai fini dell'assenso, al di fuori della
conferenza di servizi, i cui lavori si Sono protratti oltre 90
giorni, hanno individuato un profilo ostativo alla proposta di
realizzazione diverso e ulteriore rispetto a quelli rappresentati nel
parere 8 novembre 2012.
Quanto al rilevato impatto cumulativo, la competenza ad
effettuare la valutazione degli impianti e' dell'Autorita' procedente
in sede di procedure di V.I.A. In ogni caso, il rilevato impatto non
sussiste in quanto l'impianto eolico che interessa l'agro di
Martignano non e' mai stato realizzato ed e' stato reso oggetto di
autorizzazione unica ad oggi decaduta per decorso dei termini di
esecuzione delle opere; in ogni caso la determina n. 263 del 14
maggio 2009 del dirigente dell'ufficio programmazione, V.I.A. e
politiche energetiche della Regione Puglia di esclusione della
proposta realizzazione dall'applicazione delle procedure di V.I.A. e'
successiva all'autorizzazione unica assentita per l'impianto eolico
che interessa l'agro di Martignano nonche' alla determinazione del
settore Ecologia della regione Puglia n. 115 del 28 maggio 2003 di
verifica di assoggettabilita' a V.I.A. del medesimo e quindi in tale
sede era stato gia' valutato l'impatto cumulativo di quella con
l'impianto eolico che interessa l'agro di Martignano.
Con riferimento al prospettato impatto cumulativo con n. 2
impianti foto-voltaici realizzati in agro del Comune di Zollino,
alcuna normativa impone una distanza minima tra gli impianti.
Quanto al provvedimento del 28 maggio 2013 a firma del
Responsabile del procedimento.
V. Illegittimita' del provvedimento del 28 maggio 2013 a firma
del responsabile del procedimento per: violazione, falsa ed erronea
interpretazione e applicazione dell'art. 14-quater della L. 7 agosto
1990 n. 241 - eccesso di potere per erronea presupposizione in
diritto.
Illegittimita' derivata - Violazione, falsa ed erronea
interpretazione ed applicazione dell'art. 14-ter, comma 3, della L.
241/1990 - eccesso di potere per erronea presupposizione in diritto.
In ossequio alle previsioni di cui all'art. 14-quater comma 3 L.
241/1990 l'A.R. avrebbe dovuto rinviare la decisione definitiva in
ordine all'istanza di autorizzazione unica avanzata dalla ricorrente
alla conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e
le province di Trento e Bolzano.
Il preavviso di diniego e' stato espresso oltre i 90 giorni
indicati dalla norma. Successivamente, essendo intervenuto il
provvedimento del 6 settembre 2013 con il quale il dirigente
dell'ufficio Energia e Reti energetiche e il dirigente dell'ufficio
Energia della Regione Puglia hanno definitivamente denegato il
rilascio dell'autorizzazione unica richiesto dalla Societa',
ricorrente, quest'ultima ha presentato motivi aggiunti al ricorso
principale deducendo l'illegittimita' in via derivata e in via
autonoma, per le ragioni esplicitate in epigrafe ai singoli motivi
del ricorso introduttivo del giudizio.
Sul B.U.R.P. n. 136 del 17 ottobre 2013 e' stata pubblicata la
determinazione n. 237 del 25 settembre 2013 con la quale il Dirigente
dell'ufficio programmazione, politiche energetiche, VIA e VAS della
Regione Puglia ha denegato la proroga della determinazione n. 263 del
4 maggio 2009 a firma del Dirigente dell'ufficio Programmazione, VIA
e politiche energetiche della Regione Puglia recante esclusione da
VIA della proposta realizzazione.
Anche avverso tale atto e' insorta la ricorrente con motivi
aggiunti depositati il 7 dicembre 2013 deducendo le seguenti
ulteriori censure:
VI. Violazione, falsa ed erronea interpretazione e applicazione
dell'art. 10-bis della L. 241/1990 - eccesso di potere per erronea
presupposizione in fatto, illogicita' e irragionevolezza dell'azione
amministrativa - carenza istruttoria e motivazionale - violazione del
principio del giusto procedimento.
L'A.R. del tutto illegittimamente ha pretermesso qualsivoglia
motivazione in ordine alle ragioni di non condivisibilita' delle
osservazioni tempestivamente formulate dalla societa'.
Eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto -
illogicita' e irragionevolezza dell'azione amministrativa - carenza
istruttoria e motivazionale.
Viene dedotta l'illegittimita' della determinazione epigrafata in
quanto sono inesistenti i lamentati profili di «significativo
mutamento del quadro progettuale rispetto a quello valutato in sede
di verifica di assoggettabilita'». Violazione, falsa ed erronea
interpretazione e applicazione degli art. 15 comma 3 L.R. 11/2001,
nonche' 26 e 35 del decreto legislativo n. 15272006 - eccesso di
potere per erronea presupposizione in fatto, illogicita' e
irragionevolezza dell'azione amministrativa - carenza istruttoria e
motivazionale.
La determinazione n. 263 del 14 maggio 2009 non poteva ritenersi
soggetta ad alcun termine di efficacia, stante l'inapplicabilita' del
termine triennale posto dalla L.R.11/2001(incompatibile con il
sopravvenuto quadro costituzionale di riparto delle attribuzioni e
divenuto inapplicabile per decorso dell'anno dalla entrata in vigore
del decreto legislativo n. 152/2006, oltre il quale per espressa
previsione dell'art. 35 comma 2 del medesimo decreto legislativo n.
152/2006, in assenza di alcun intervento regionale di adeguamento del
proprio ordinamento alle sopravvenute disposizioni normative di
derivazione statale, queste trovano diretta applicazione), come del
termine quinquennale posto dal decreto legislativo n. 152/2006
(applicabile solo ai procedimenti avviati successivamente alla data
di entrata in vigore del decreto legislativo n. 4/2008).
Con rispettivi atti depositati in date 31 ottobre 2013 e 4
gennaio 2014 si sono costituite in giudizio l'Agenzia Regionale di
protezione ambientale della Puglia e la Regione Puglia.
Nella pubblica udienza del 17 aprile 2014 la causa e' stata
introitata per la decisione.
Diritto
2. Il ricorso e' fondato e deve essere accolto nei termini che
seguono.
2.1. In primo luogo non e' condivisibile l'assunto secondo il
quale, poiche' le opere per la realizzazione di impianti alimentati
da fonti rinnovabili sono di pubblica utilita' indifferibili e
urgenti, la proposta di realizzazione non avrebbe dovuto acquisire
l'autorizzazione paesaggistica.
Secondo l'art. 12 decreto legislativo n. 387 del 2003, «Le opere
per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili,
nonche' le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla
costruzione e all'esercizio degli stessi impianti, autorizzate ai
sensi del comma 3, sono di pubblica utilita' ed indifferibili ed
urgenti».
L'art. 5.02.1.07 Nta del Putt, prevede che «1. L'autorizzazione
paesaggistica non va richiesta:... 1.07- ...per le opere dichiarate
indifferibili e urgenti conseguenti a norme o provvedimenti statali
e/o regionali».
Giurisprudenza costante di questa Sezione, confermata dal
Consiglio di Stato, quella per cui l'art. 12 citato ritiene
indifferibili e urgenti solo gli impianti autorizzati ai sensi del
comma 3, cioe' solo gli impianti che sono in possesso
dell'Autorizzazione Unica, e quindi, proprio il fatto che l'impianto
in questione e' privo di questa autorizzazione conduce a ritenere lo
stesso privo della dichiarazione di indifferibilita' ed urgenza e
della dichiarazione di pubblica utilita' (Cons. St., sez. V, 10
settembre 2012, n. 4780).
D'altronde, l'art. 12 del decreto legislativo n. 387 da 2003
prevede, al comma 3, che «La costruzione e l'esercizio degli impianti
di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili,
gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o
parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente,
nonche' le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla
costruzione e all'esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad
una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province
delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in
materia di tutela dell'ambiente, di tutela del paesaggio e del
patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante
allo strumento urbanistico», stabilendo cosi' la necessita'
dell'acquisizione del parere paesaggistico nel procedimento che si
conclude con l'autorizzazione unica.
3. Il ricorso e' comunque fondato laddove viene contestato il
corredo motivazionale contenente le ragioni ostative alla conclusione
del procedimento nonche' il deficit istruttorio di cui e' affetto il
procedimento posto in essere dalle PP.AA. intimate.
3.1. In particolare, quanto al motivo ostativo costituito dalla
presenza della dolina, la ricorrente contesta la sua sussistenza
richiamando la relazione geologica del 22 dicembre 2010 a firma del
geol. Andrea Salvemini, che dimostra come alcuna dolina esiste in
prossimita' della torre Z8, rilevando altresi' che tale circostanza
risulta avvalorata dalla successiva cartografia allegata al P.P.T.R.
che, seppur non approvata, e' indicativa dello stato dei luoghi
confermando l'errore in cui e' incorsa la cartografia del PUTT.
Il Collegio condivide le argomentazioni spese dalla ricorrente al
fine di rilevare il difetto istruttorio e ritiene che l'A.R, avrebbe
dovuto svolgere una specifica istruttoria sul punto.
Le contestazioni mosse dalla ricorrente avevano,infatti, come
presupposto fonti qualificate rappresentate dalle cartografie
allegate al P.P.T.R. e alla carta idrogeomorfologica dell'Autorita'
di Bacino, ossia strumenti specificamente volti alle rilevazioni di
interesse idrogeologico e successivi al PUTT e quindi piu' attuali
dal punto di vista cartografico, sicche' degli stessi non poteva non
tenersi conto.
Questo anche in base alla stessa previsione del PUTT, che
nell'art. 3.01.2.01 delle NTA, prevedendo l'assenza dei «riferimenti
cartografici», sancisce implicitamente la prevalenza della situazione
fattuale.
3.2. E' fondata pure la censura con la quale viene dedotto il
deficit motivazionale in cui e' incorsa l'A.R. nel rilevare il
contrasto della proposta di realizzazione con gli indirizzi di tutela
dettati dal PUTT per gli A.T.E. C. Difatti, trattandosi di indici che
denotano un'astratta possibilita' di contrasto, e' indubbio che la
P.A. regionale avrebbe dovuto individuare i concreti fattori di
rischio ambientale, con una stringente valutazione sui probabili
effetti che la realizzazione dell'intervento comporta, espressa in
maniera non generica. Inoltre, le affermazioni regionali scontano il
denunciato vizio istruttorio e motivazionale data le intrinseca
contraddittorieta' con gli elementi fattuali e istruttori offerti.
Invero, come risulta rilevato dalla ricorrente e non contestato
dalla P.A., l'area di intervento non e' interessata da alcun A.T.D.
del PUTT, e' fortemente antropizzata, e' classificata dal PPTR quale
zona di impianto a «valenza ecologica medio-bassa», non e'
interessata da alcun vincolo di tutela di derivazione statale.
A cio' aggiungisi che il progetto e' stato favorevolmente vistato
dall'Autorita' di Bacino della Puglia e dall'ufficio
programmazione,V.I.A. e politiche energetiche della Puglia, e'
conforme alla strumentazione urbanistica del Comune di Zollino che ha
espresso parere favorevole.
Quanto alla disciplina del PUTT, l'art. 2.02.1.3 prevede le
seguenti direttive di tutela per gli ambiti di valore distinguibile
«C»: «salvaguardia e valorizzazione dell'assetto attuale se
qualificato; trasformazione dell'assetto attuale, se compromesso, per
il ripristino e l'ulteriore qualificazione; trasformazione
dell'assetto attuale che sia compatibile con la qualificazione
paesaggistica». Quanto agli ulteriori ambiti, le direttive di tutela
di cui all'art. 3.05. 2. prevedono che «per il sistema «assetto
geologico, geomorfologico e idrogeologico», va perseguita la tutela
delle componenti geologiche, gcomorfologiche e idrogeologiche
(definenti gli ambiti distinti di cui all'art. 3.02), di riconosciuto
valore scientifico e/o di rilevante ruolo negli assetti
paesistico-ambientali del territorio regionale», prescrivendosi che:
negli ambiti territoriali di valore distinguibile («C» dell'art.
2.01), in attuazione degli indirizzi di tutela, le previsioni
insediative ed i progetti delle opere di trasformazione del
territorio devono mantenere l'assetto geomorfologico d'insieme e
conservare l'assetto idrogeologico delle relative aree; le nuove
localizzazioni di attivita' estrattive vanno limitate ai materiali di
inderogabile necessita' e di difficile reperibilita'.
Nel caso di specie, le considerazioni circa la presenza dei'
suindicati indirizzi di tutela e la prefigurazione degli impatti che,
per piu' ragioni, si fanno derivare dalla realizzazione
dell'intervento manifestano una valutazione dell'Ente non
propriamente correlata a precisi elementi di analisi, e che in
effetti si risolvono in asserzioni di valenza generale e meramente
ricognitiva, omettendo di effettuare una compiuta valutazione circa
la compatibilita' o incompatibilita' dello specifico intervento in
relazione alle suindicate direttive.
E' quindi evidente il deficit istruttorio e motivazionale in cui
e' incorsa la Regione, non risultando compiutamente verificata la
compatibilita' fra interesse paesaggistico tutelato e l'intervento
progettato mediante un'attenta e ponderata valutazione
tecnico-discrezionale da esercitarsi in relazione alla documentazione
prodotta a corredo del progetto, ai pareri espressi dagli organi
competenti, alle direttive di tutela e alla concreta analisi della
situazione dei luoghi.
3.3. Non risulta neppure dirimente, al fine di supportare la
legittimita' dell'atto impugnato, la rilevata visibilita' della
proposta dai centri abitati di Zollino, Martignano e Sternatia atteso
che tale circostanza non risulta suffragata da alcun corredo
motivazionale circa il concreto contrasto /incompatibilita' del
progetto con specifiche norme urbanistiche o edilizie e comunque tale
affermazione, del tutto generica, non esprime elementi concreti in
ordine alle caratteristiche dimensionali del progetto, alla eventuale
sufficienza o meno delle misure di mitigazione approntate dalla
societa', alla distanza dal centro abitato, alla sussistenza, o meno,
degli indici di cui al R.R.24/2010 circa l'inserimento «in maniera
rilevante in visuali di particolare rilevanza identitaria o storico
culturale» tale da comportare «un'alterazione significativa dei
valori paesaggistici presenti».
Tali considerazioni sono quindi sufficienti a ritenere
l'illegittimita' della citata nota del 28 maggio 2013 espressa dal
responsabile del procedimento e dal dirigente dell'ufficio Energia e
reti energetiche della regione Puglia, con assorbimento delle censure
non esaminate.
3.4. Del pari fondata e' la censura con la quale si rileva il
deficit istruttorio in cui e' incorsa l'ARPA nell'esprimere parere
negativo sulla proposta ritenendo che la stessa produrrebbe un
impatto cumulativo con altro impianto eolico interessante l'agro di
Martigna.no e con due impianti fotovoltaici realizzati nel Comune di
Zollino.
Con riferimento al primo, come rilevato efficacemente dalla
ricorrente, l'omissione di qualsivoglia valutazione in ordine alla
mancata realizzazione dello stesso a distanza di diversi anni
dall'autorizzazione unica (assentila con determina dirigenziale n.
387 dell'11 maggio 2006), concreta l'illegittimita' dedotta.
Con riferimento agli impianti fotovoltaici in agro di Zollino, il
difetto istruttorio e' altresi' evidente nella mancata indicazione di
elementi concreti in ordine all' impatto visivo degli stessi, al
rispetto o meno delle prescrizioni delle Linee Guida nazionali di cui
al D.M. 10 settembre 2010, nonche' del R.R. 24/2010, sicche'
l'asserito contrasto risulta sprovvisto di obiettivi elementi
giuridici e fattuali atti a giustificare il ritenuto impatto
cumulativo tra gli impianti, quali l'indicazione di elementi
dimensionali, formali nonche' di effetti sequenziali di percezione.
4. Le considerazioni suindicate consentono quindi al Collegio di
ritenere l'illegittimita' degli atti impugnati con il ricorso
introduttivo del giudizio, nonche', in via derivata, anche di quello
(prove. 6.9.2013), recante diniego definitivo dell'autorizzazione
unica, impugnato con i motivi aggiunti depositati in data 23 ottobre
2013.
In particolare, devono essere annullati il provvedimento del 28
maggio 2013, con il quale il Responsabile del procedimento e il
Dirigente dell'Ufficio Energia e reti energetiche della Regione
Puglia hanno comunicato i motivi ostativi alla conclusione favorevole
del procedimento di autorizzazione unica, i relativi atti istruttori
e il provvedimento 6 settembre 2013, recante diniego definitivo
dell'autorizzazione unica,
5. Con i motivi aggiunti depositati in data 27 dicembre 2013 si
censura la determinazione n. 237/2013 del dirigente ufficio
programmazione, politiche energetiche, VIA e VAS della Regione Puglia
esprimente il rigetto dell'istanza di proroga della determinazione n.
263 del 14 maggio 2009 a firma del Dirigente programmazione, VIA e
politiche energetiche della Regione Puglia recante esclusione da VIA
della proposta realizzazione.
E' avvenuto invero che:
con istanza 30 novembre 2006 la ricorrente ha richiesto di
sottoporre alla procedura di verifica di assoggettabilita' a VIA il
parco eolico in questione;
con determinazione dirigenziale del 14 maggio 2009 n. 263
pubblicata sul BURP n. 114 del 24 luglio 2009 il dirigente del
Settore Ecologia ha determinato di escludere il progetto
dall'applicazione delle procedure di VIA con riferimento a 5
aerogeneratori su sette;
con nota del 12 aprile 2012 la societa' ricorrente ha
comunicato di ritenere che la scadenza della determina del dirigente
dell'Ufficio VIA sia quinquennale (e quindi ancora valida) e che,
qualora l'ufficio ritenga invece che la scadenza sia triennale, ha
richiesto in via subordinata una proroga di 18 mesi dell'efficacia
della determinazione suindicata.
con determinazione n. 237/2013 il dirigente dell'ufficio
programmazione politiche energetiche, VIA e VAS ha ritenuto di non
accogliere l'istanza di proroga suindicata.
5.1. Occorre effettuare la ricostruzione della normativa
applicabile alla fattispecie.
La norma nazionale in materia di esclusione di VIA e' l'art. 20
decreto legislativo n. 152/2006 il quale al comma 5 prevede che «Se
il progetto non ha impatti negativi e significativi sull'ambiente,
l'autorita' competente dispone l'esclusione dalla procedura. di
valutazione ambientale e, se del caso, impartisce le necessarie
prescrizioni».
Quanto alla durata dell'efficacia del provvedimento, occorre
rifarsi al successivo art. 26 comma 6 «I progetti sottoposti alla
fase di valutazione devono essere realizzati entro cinque anni dalla
pubblicazione del provvedimento di valutazione dell'impatto
ambientale...».
La norma (nella attuale formulazione ) prevede, quindi,
l'esclusione dalla valutazione di impatto ambientale ma non dispone
alcunche' in ordine alla durata di tale esclusione. La necessita' di
colmare questa lacuna porta ad applicare a tale situazione l'unica
previsione in termini di validita' temporale dei provvedimenti di
valutazione dell'impatto ambientale, cioe' quella relativa alla
validita' quinquennale.
L'art. 26 citato pero', nella originaria formulazione, non
prevedeva alcun termine per la realizzazione dei lavori sottoposti
alla fase di valutazione e, di conseguenza, nessun termine era
applicabile alla esclusione dalla valutazione di impatto ambientale.
Poi, il decreto legislativo n. 4/2008, ha disposto una nuova
formulazione dell'art. 26 prescrivendo, per quanto di interesse, che
«I progetti sottoposti alla fase di valutazione devono essere
realizzati entro cinque anni dalla pubblicazione del provvedimento di
valutazione dell'impatto ambientale. Tenuto conto delle
caratteristiche del progetto il provvedimento puo' stabilire un
periodo piu' lungo. Trascorso detto periodo, salvo proroga concessa,
su istanza del proponente, dall'autorita' che ha emanato il
provvedimento, la procedura di valutazione dell'impatto ambientale
deve essere reiterata».
Infine il sesto comma dell'art. 26 del decreto legislativo n.
152/2006 e' stato modificato dall'art. 23, comma 21-quinquies, D.L.
1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla L. 3
agosto 2009, n. 102.
L'attuale formulazione e' «i progetti sottoposti alla fase di
valutazione devono essere realizzati entro cinque anni dalla
pubblicazione del provvedimento di valutazione dell'impatto
ambientale. Tenuto conto delle caratteristiche del progetto il
provvedimento puo' stabilire un periodo piu' lungo. Trascorso detto
periodo, salvo proroga concessa, su istanza del proponente,
dall'autorita' che ha emanato il provvedimento, la procedura di
valutazione dell'impatto ambientale deve essere reiterata. I termini
di cui al presente comma si applicano ai procedimenti avviati
successivamente alla data di entrata in vigore del decreto
legislativo 16 gennaio 2008, n. 4».
La disciplina portata dalla legge dello Stato prevede, in
conclusione, il termine di cinque anni per la realizzazione degli
interventi sottoposti a valutazione di impatto ambientale (e quindi
il termine di cinque anni per la validita' della esclusione dalla
valutazione in esame) e l'applicabilita' di questo termine solo ai
procedimenti avviati dopo l'entrata in vigore del decreto legislativo
n. 4/2008.
Non e' previsto, invece, alcun termine di validita' per le
valutazioni di impatto ambientale e per quelle di esclusione adottate
in procedimenti avviati prima dell'entrata in vigore del decreto
legislativo n. 4/2008.
5.2. Il termine di efficacia della pronuncia di esclusione da VIA
e' stato introdotto nella legislazione della Regione Puglia dall'art.
2 l.r.17/2007 il quale stabilisce che «La pronuncia di esclusione
dalla procedura di VIA ha efficacia per il periodo massimo di tre
anni; trascorso detto periodo senza che sia stato dato inizio ai
lavori, le procedure di cui al presente articolo devono essere
rinnovate».
L'applicazione del citato termine triennale alle valutazioni di
esclusione era esclusa dalla originaria formulazione dell'art. 10
comma 5, secondo il quale «Le istanze di verifica di
assoggettabilita' a procedura di VIA presentate alla Regione alla
data di entrata in vigore della presente legge sono esaminate e
definite dalla Regione in applicazione della disciplina in vigore al
momento della presentazione».
La nuova formulazione dell'art. 10 comma 5 della l.r. n. 17/2007,
come introdotta dall'art. 3, comma 12, primo periodo, l.r. 31
dicembre 2007, n. 40 dispone, invece, che «Le istanze di verifica di
assoggettabilita' a procedura di VIA presentate alla Regione alla
data di entrata in vigore della presente legge, nonche' le relative
istanze di integrazione e variazione progettuale, anche se successive
a tale data, sono esaminate e definite dalla Regione.
L'assenza della previsione relativa alla applicabilita' della
normativa pregressa alle domande presentate in data precedente
all'entrata in vigore della l.r. n. 17/2007 evidenzia la soggezione
alla norma relativa alla validita' triennale della esclusione dalla
VIA dei provvedimenti adottati in proposito dopo l'entrata in vigore
della l.r. n. 17/2007, indipendentemente dalla data di presentazione
delle relative istanze.
Nella fattispecie, il provvedimento di pronuncia di esclusione
dalla VIA e' intervenuto in data 14 maggio 2009 ( pubblicato sul BURP
n. 114 del 24 luglio 2009) in piena operativita' della L.R.17/2007 e,
quindi, e' soggetto al temine triennale di efficacia del
provvedimento di esclusione dalla VIA ivi previsto.
5.3. Da cio' discende la rilevanza della questione inerente la
legittimita' costituzionale dell'art. 2 della L.R.17/2007 nella parte
in cui stabilisce che «La pronuncia di esclusione dalla procedura di
VIA ha efficacia per il periodo massimo di tre anni; trascorso detto
periodo senza che sia stato dato inizio ai lavori, le procedure di
cui al presente articolo devono essere rinnovate».
Difatti, in assenza dell'applicazione della normativa regionale
citata, quanto al regime cui sarebbe sottoposto il provvedimento di
esclusione dalla VIA (intervenuto in data 14 maggio 2009 e pubblicato
sul BURP n. 114 del 24 luglio 2009 ), si applicherebbe la disciplina
statale, che non prevede alcun termine di validita' per le
valutazioni ambientali formulate nell'ambito di procedimenti iniziati
prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 4/2008. Nella
specie la esclusione dalla valutazione di impatto ambientale e' stata
formulata il 14 maggio 2009 in seno ad un procedimento iniziato con
istanza del 30.11.2006 acquisita al prot. n. 14521 dell'11 dicembre
2006 del Settore Ecologia.
In particolare, la ricorrente impugna la determinazione
dirigenziale n. 237/2013 rilevando che, indipendentemente dalle
ragioni espresse dalla regione Puglia nel negare la proroga della VIA
(ragioni comunque censurate con i medesimi motivi aggiunti), la
proroga era stata richiesta a scopo meramente cautelativo e
subordinato, sul presupposto della perdurante operativita' della
determinazione n. 263 del 14 maggio 2009, in quanto assunta in
riscontro a istanza formulata in data 30 novembre 2006, ovvero
anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto legislativo
n. 4/2008 (regime che non prevedeva alcun termine di operativita' del
provvedimento di esclusione dalla VIA); invero, prima del decorso dei
tre anni dalla notifica della determina dirigenziale n. 263/2009, la
societa' ricorrente, con la citata nota del 12 aprile 2012, aveva
comunicato al Servizio Ecologia della Regione Puglia la validita'
della medesima, chiedendo, solo in via subordinata, la proroga ed
evidenziando l'imputabilita' del mancato rilascio dell'autorizzazione
unica a fatti a se' non imputabili.
Cio' evidenzia che l'eventuale accoglimento del ricorso sotto
l'aspetto indicato consentirebbe l'assorbimento delle censure
espresse dalla ricorrente in relazione ai motivi ostativi al rilascio
della proroga espressi dall'A.R. in relazione alle variazioni di
riferimento progettuale, atteso che la perdurante operativita' del
provvedimento di esclusione della VIA escluderebbe la necessita' di
una proroga e, pertanto, la illegittimita' del provvedimento
regionale citato.
6. Il collegio ritiene quindi di sollevare d'ufficio,.in
relazione alle censure di cui al p. III dei motivi aggiunti, la
questione di legittimita' costituzionale dell' art. 2 l.r. 17/2007 in
quanto la stessa, nel prevedere il termine triennale di efficacia dei
provvedimenti di esclusione della V.I.A., a parer del Collegio,
contrasta con gli artt. 20 e 26 del decreto legislativo n. 152/2006
nell'affilale formulazione, come modificata dall'art. 23, comma
21-quinquies, D.L. 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con
modificazioni, dalla L. 3 agosto 2009, n. 102 (i progetti sottoposti
alla fase di valutazione devono. essere realizzati entro cinque anni
dalla pubblicazione del provvedimento di valutazione dell'impatto
ambientale. Tenuto conto delle caratteristiche del progetto il
provvedimento puo' stabilire un periodo piu' lungo. Trascorso detto
periodo, salvo proroga concessa, su istanza del proponente,
dall'autorita' che ha emanato il provvedimento, la procedura di
valutazione dell'impatto ambientale deve essere reiterata. I termini
di cui al presente comma si applicano ai procedimenti avviati
successivamente alla data di entrata in vigore del decreto
legislativo 16 gennaio 2008, n. 4).
La rilevata limitazione appare in contrasto con gli artt. 41 e
117 della Costituzione.
6.1. In particolare, quanto all'art. 41, la norma citata limita
in maniera del tutto irragionevole la liberta' di iniziativa
economica in tutti i settori interferenti quello ambientale e, in
particolare, anche quello in esame (la cui tutela e' prevista
espressamente dall'art. 1. del decreto legislativo n. 79 del 1999)
con conseguente mancato rispetto degli obblighi internazionali di
incremento di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili.
In un sistema affidato al principio della liberta'
dell'iniziativa economica, limiti che ad essa possono essere posti
debbono essere in funzione di tutela dell'utilita' sociale, della
liberta', sicurezza e dignita' umana; in altri termini, i limiti
all'iniziativa economica devono essere armonizzati in modo da
consentire di raggiungere fini sociali e di benessere collettivo. Nel
caso specifico, invece, la citata limitazione temporale non trova un
ragionevole fondamento sotto il profilo della tutela di altri valori
o diritti costituzionalmente protetti.
6.2. La medesima disposizione arreca, altresi', un vulnus
all'art. 117, secondo comma lettera s, Cost..
La Corte costituzionale - nel delineare i confini della materia
«tutela dell'ambiente» - ha ribadito che la competenza legislativa
«pur presentandosi sovente connessa e intrecciata inestricabilmente
con altri interessi e competenze regionali concorrenti (sentenza a 32
del 2006), rientra nella competenza esclusiva dello Stato (art. 117,
secondo comma, lettera s, Cost.), anche se cio' non esclude il
concorso di normative regionali, fondate sulle rispettive competenze,
volte al conseguimento di finalita' di tutela ambientale» (n. 380 del
4 novembre 2007).
Ne discende che un «bene della vita», materiale e complesso quale
e' il bene ambiente deve essere sottoposto a una disciplina organica
e uniforme su tutto il territorio nazionale in quanto riservato
all'autorita' statale la quale ne garantisce un elevato livello di
tutela, come tale inderogabile da altre discipline di settore.
Cio' comporta che la disciplina ambientale, che scaturisce
dall'esercizio di una competenza esclusiva dello Stato, investendo
l'ambiente nel suo complesso, viene a funzionare come un limite alla
disciplina che le Regioni e le Province autonome dettano in altre
materie di loro competenza, per cui queste ultime non possono in
alcun modo derogare o peggiorare il livello di tutela ambientale
stabilito dallo Stato.
Sostanzialmente, se sul bene ambiente «concorrono» diverse
competenze (sentenza n. 105 del 2008), le quali, tuttavia, restano
distinte tra loro, perseguendo autonomamente le loro specifiche
finalita' attraverso la previsione di diverse discipline (sentenze n.
367 e n. 378 del 2007, n. 104 e n. 105 del 2008, n. 12 e n. 61 del
2009), da una parte sono affidate alle, Stato la tutela e la
conservazione dell'ambiente, mediante la fissazione di livelli
«adeguati e non riducibili di tutela» (sentenza n. 61 del 2009), e
dall'altra compete alle Regioni, nel rispetto dei livelli di tutela
fissati dalla disciplina statale (sentenze n. 62 e n. 214 del 2008),
di esercitare le proprie competenze, dirette essenzialmente a
regolare la fruizione dell'ambiente, evitando compromissioni o
alterazioni dell'ambiente stesso.
Inoltre, la Corte Cost. (sent. 234/2009) ha affermato che nella
normativa sulla valutazione d'impatto ambientale viene in rilievo la
tutela dell'ambiente, di competenza esclusiva dello Stato ai sensi
del medesimo art. 117, secondo comma, lettera s), Cost. Ne consegue
che, seppure possono essere presenti ambiti materiali di spettanza
regionale, soprattutto nel campo della tutela della salute, deve
ritenersi prevalente, in ragione della precipua funzione cui assolve
il procedimento in esame, il citato titolo di legittimazione statale.
(ex multis, sentenze n. 159 del 2008 e n. 401 del 2007).
Ancora, la Corte Costituzionale con la sentenza 344/2009 ha,
dichiarato l'illegittimita' costituzionale di norme regionali
pugliesi analoghe (art. 3, comma 16, della legge della Regione Puglia
31 dicembre 2007, n. 40 e art. 3, comma 16, della legge regionale n.
40 del 2007) a quella in esame, incidenti sulla violazione dell'art.
117 2°.c. lett. s) affermando principi che, sia pur riferiti, ad
altre fattispecie normative, sono analogamente applicabili al caso in
questione.
In particolare, si e' rilevato che:
in materia di legislazione interferente in materia di
impianti alimentati da energia rinnovabile, l'indicazione da parte
delle Regioni dei luoghi ove non e' possibile costruire i suddetti
impianti puo' avvenire solo a seguito della approvazione delle linee
guida nazionali per il corretto inserimento degli impianti eolici nel
paesaggio da parte della Conferenza unificata ex art, 12, comma 10,
del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della
direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell'energia elettrica
prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno
dell'elettricita'), dovendosi qualificare l'indicata norma quale
espressione della competenza esclusiva dello Stato in materia
ambientale.
Non e' consentito alle Regioni «proprio in considerazione del
preminente interesse di tutela ambientale perseguito dalla
disposizione statale, di provvedere autonomamente alla individuazione
di criteri per il corretto inserimento nel paesaggio degli impianti
alimentati da fonti di energia alternativa» (sentenza n. 16 del
2009).
Analogamente, con sent. n. 10/2009 ha ritenuto l'illegittimita'
della art. 3 comma 1 l.r. Puglia n. 29 del 2007 rilevandosi, che
poiche' la disciplina dei rifiuti si colloca, nell'ambito della
«tutela dell'ambiente e dell'ecosistema», di competenza esclusiva
statale ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera s), della
Costituzione, la norma regionale impugnata - prevedendo un divieto,
legato a limitazioni territoriali, allo smaltimento extraregionale
dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi - viene a porsi in
contrasto con quanto stabilito dal comma 3 dell'art. 182 del decreto
legislativo n. 3 aprile 2006, n. 152 (che riproduce l'espressione
precedentemente contenuta nel comma 3 dell'art. 5 del decreto
legislativo n. 5 febbraio 1997, n. 22), che non prevede specifici
divieti.
Del pari, con recente sentenza n. 67/214 la Corte ha dichiarato
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 22, comma 2, della legge
reg. Puglia n. 39 del 2006, per violazione dell'art. 117, secondo
comma, lettera s), Cast. e dell'art. 195, comma 2, lettera g), del
decreto legislativo n. 152 del 2006, ritenendo che la norma si ponga
in contrasto con i parametri evocati in quanto interviene in ambito
materiale riconducibile alla «tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e
dei beni culturali», di competenza legislativa e regolamentare
esclusiva dello Stato.
Nella specie, l'ambito della L.R. 17/2007 e' quello inerente la
procedura di VIA, ossia una materia che secondo la giurisprudenza
della Corte costituzionale (sent. n. 67/2010) riguarda la tutela
dell'ambiente e rientra, percio', nell'ambito della previsione di cui
all'art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione,
«trattandosi di procedure che valutano in concreto e preventivamente
la «sostenibilita' ambientale» (sentenze n. 225 e n. 234 del 2009, n.
1 del 2010), ossia materia in ordine alla quale va verificato se
sussista la violazione del precetto costituzionale che assegna alla
legislazione esclusiva dello Stato la materia della tutela
dell'ambiente.
A parer del collegio la norma citata, nella parte in cui
stabilisce il limite triennale del provvedimento di esclusione dalla
VIA, in difformita' dalle citate previsioni del decreto legislativo
n. 152/2006, reca un vulnus a un preciso standard di tutela
dell'ambiente individuato dal legislatore statale, in contrasto con
l'art. 117, secondo comma, lettera s), Cost.
Viene, altresi', posto un limite del tutto irragionevole
all'iniziativa economica privata, la quale si ritrova a dover
rispettare il ristretto termine temporale posto dalla L.R. citata per
la messa in opera di un intervento che richiede un cospicuo
investimento economico, pur se la normativa statale gli attribuisce
un termine piu' congruo.
In conclusione, l'operativita' del termine triennale disposto
dalla l.r. 17/2007 citata, andando ad imporre una limitazione non
prevista dall'art. 26 del decreto legislativo n. 152 del 2006 per le
valutazioni ambientali formulate in seno a procedimenti avviati prima
dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 4 del 2008, ha
violato i principi stabiliti dall'art. 117 Cost, che attribuisce allo
Stato competenza esclusiva in materia ambientale.
7. In conclusione sono fondate le censure espresse con il ricorso
principale e con i motivi aggiunti.
Per la restante parte sospende il giudizio e rimette alla Corte
costituzionale la questione di legittimita' costituzionale dell'art.
2, sotto i profili suindicati, della l.r. 17/2007 per violazione
degli artt. 41,e 117 della Costituzione.
Spese di lite al definitivo.